Những lưu ý khi áp dụng 'thiệt hại định trước' trong hợp đồng xây dựng

3 giờ trướcBài gốc

Bồi thường theo mức thiệt hại định trước là một biện pháp xử lý vi phạm hợp đồng xây dựng được các bên thỏa thuận áp dụng phổ biến, nhất là các hợp đồng theo mẫu FIDIC. Trước đây, do pháp luật Việt Nam chưa ghi nhận rõ ràng về thiệt hại định trước, nên có nhiều quan điểm áp dụng và giải quyết khác nhau.

Luật Xây dựng 2025 đã lần đầu tiên đưa ra khái niệm “thiệt hại định trước” nhưng chưa có văn bản quy định chi tiết dù thời điểm thực thi từ ngày 1-7-2026 đang đến gần. Bài viết dựa trên thực tiễn giải quyết tại các cơ quan có thẩm quyền trong những vụ việc phát sinh trước đây liên quan đến “thiệt hại định trước”, từ đó rút ra những kinh nghiệm và lưu ý để vận dụng khi Luật Xây dựng 2025 có hiệu lực.

Hai vụ việc điển hình về “thiệt hại định trước”

Trước khi Luật Xây dựng 2025 được ban hành, thiệt hại định trước (THĐT) chưa được pháp luật xây dựng đề cập đến. Mặc dù vậy, thực tiễn hoạt động xây dựng cho thấy các bên vẫn thường xuyên thỏa thuận, quy định trong hợp đồng THĐT - thể hiện dưới hình thức một khoản tiền cụ thể đã ấn định trước - là thiệt hại được bồi thường trong trường hợp không thực hiện đúng hợp đồng.

Khi xảy ra tranh chấp liên quan đến khoản thiệt hại này, thì tòa án có thẩm quyền vẫn giải quyết (1). Chẳng hạn, một hợp đồng xây dựng quy định rằng: “Ngoài ra, nếu bên B chậm hoàn thành thi công dự án theo tiến độ đã cam kết là ngày 10-3-2017, thì bên B sẽ bị phạt 300.000.000 đồng cho một ngày chậm tiến độ” và trên cơ sở nhận định của tòa án trong vụ việc này, có thể rút ra các kết luận quan trọng sau đây(2):

- Thỏa thuận nêu trên được xác định là “thỏa thuận bồi thường thiệt hại tính trước”, là vấn đề chưa được pháp luật (tại thời điểm giải quyết tranh chấp) quy định. Thỏa thuận này theo tòa án gồm có ba thành tố: (i) Xác định khoản tiền bồi thường thiệt hại do hai bên ấn định trước vào thời điểm giao kết hợp đồng, khi chưa có hành vi vi phạm cũng như thiệt hại thực tế xảy ra; (ii) dựa trên sự tiên đoán về mức thiệt hại trong tương lai có thể xảy ra nếu nguyên đơn vi phạm về thời hạn hoàn thành công trình; và (iii) nhằm bù đắp tổn thất cho bị đơn.

- Bị đơn đã chứng minh được nguyên đơn có hành vi vi phạm hợp đồng là “chậm hoàn thành thi công dự án”, có thiệt hại thực tế và hành vi vi phạm hợp đồng của nguyên đơn là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại thực tế đó. Tuy nhiên, bị đơn yêu cầu phản tố buộc nguyên đơn bồi thường thiệt hại trên cơ sở thiệt hại tính trước, mà không trên cơ sở thiệt hại thực tế và yêu cầu như vậy được xác định là “phù hợp” và “theo quy định pháp luật”.

- Ngoài ra, mức bồi thường thiệt hại tính trước theo thỏa thuận của các bên sẽ được xem xét lại nếu nó quá lớn so với thiệt hại thực tế của bị đơn, để đảm bảo quyền lợi hợp pháp của nguyên đơn.

Tuyệt đối không được suy nghĩ chủ quan rằng vì đã thỏa thuận THĐT, nên không cần chứng minh có thiệt hại thực tế thì vẫn được bồi thường. Các bên phải chú ý lưu giữ đầy đủ, đặc biệt là những hồ sơ, tài liệu chứng minh việc không thực đúng hợp đồng và các khoản thiệt hại thực tế, để có căn cứ để yêu cầu bên vi phạm bồi thường theo THĐT cho mình.

Tham khảo thêm một vụ việc khác, mà trong đó tòa án cũng giải quyết tranh chấp giữa các bên liên quan đến THĐT. Cụ thể, các bên thỏa thuận trong hợp đồng: “…nếu trong quá trình thực hiện hợp đồng, bên nào vi phạm các điều kiện đã cam kết trong hợp đồng thì bên vi phạm phải chịu trách nhiệm bồi thường cho bên kia số tiền là 10.000.000.000 đồng”.

Quan điểm giải quyết của tòa án trong vụ việc này là “phải làm rõ căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại gồm đủ các yếu tố: có hành vi vi phạm hợp đồng, có thiệt hại thực tế, hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại và bên yêu cầu bồi thường thiệt hại phải chứng minh tổn thất, mức độ tổn thất do hành vi vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm”(3).

Tương tự vụ việc thứ nhất, mặc dù các bên đã thỏa thuận về mức thiệt hại được bồi thường là một số tiền cụ thể ấn định trước. Nhưng tòa án vẫn yêu cầu chứng minh đầy đủ các căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại theo quy định pháp luật, gồm: có hành vi vi phạm hợp đồng, có thiệt hại thực tế, hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhận trực tiếp gây ra thiệt hại. Ngoài ra, tòa án đặc biệt nhấn mạnh đến yếu tố thiệt hại là những tổn thất của bên bị vi phạm.

Những lưu ý trong soạn thảo hợp đồng và áp dụng THĐT

Thứ nhất, các doanh nghiệp cần tiến hành rà soát, cập nhật và hoàn thiện lại hệ thống mẫu hợp đồng đang áp dụng.

Trong thời kỳ Luật Xây dựng năm 2003 và năm 2014 có hiệu lực, pháp luật xây dựng chưa ghi nhận khái niệm THĐT. Do đó, các bên thường có xu hướng thỏa thuận trong hợp đồng khoản tiền mà bên không thực hiện đúng hợp đồng phải chịu nhằm bù đắp tổn thất, khắc phục hậu quả cho bên còn lại bằng hình thức “phạt vi phạm”, nhằm tránh gây tranh cãi và bảo đảm có hiệu lực theo khung pháp lý tại thời điểm giao kết hợp đồng.

Tuy nhiên, mức phạt vi phạm tối đa mà pháp luật cho phép là 8% (điều 301 Luật Thương mại năm 2005) hoặc 12% (khoản 2 điều 146 Luật Xây dựng năm 2014) giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm. Trong nhiều trường hợp, thiệt hại phát sinh do không thực hiện đúng hợp đồng vượt quá nhiều lần mức phạt vi phạm tối đa nêu trên. Vì vậy, áp dụng chế tài phạt vi phạm thì không tương xứng với mức độ thiệt hại, không đạt được mục đích bù đắp tổn thất và khắc phục hậu quả cho bên bị thiệt hại.

Luật Xây dựng 2025 đã lần đầu tiên đưa ra khái niệm “thiệt hại định trước” nhưng chưa có văn bản quy định chi tiết dù thời điểm thực thi từ ngày 1-7-2026 đang đến gần.

Luật Xây dựng 2025 mới được ban hành là cơ sở pháp lý quan trọng, tạo điều kiện cho các bên thỏa thuận và áp dụng THĐT như một biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng xây dựng. Trong bối cảnh luật này sắp có hiệu lực, bên giao thầu và bên nhận thầu nên chủ động kiểm tra, chuẩn hóa hoặc xây dựng lại các mẫu hợp đồng đang được áp dụng, theo hướng ghi nhận khoản tiền cụ thể nhằm bù đắp tổn thất, khắc phục hậu quả do việc không thực hiện đúng hợp đồng là bồi thường theo THĐT, thay vì phạt vi phạm như trước đây.

Thứ hai, điều khoản THĐT phải được soạn thảo chặt chẽ và bảo đảm đầy đủ ba thành tố sau đây: (i) Xác định trước một khoản tiền cụ thể; (ii) khoản tiền cụ thể này phải chịu trong những trường hợp không thực hiện đúng hợp đồng được thỏa thuận; và (iii) nhằm bù đắp tổn thất, khắc phục hậu quả cho bên bị vi phạm. Đây là ba thành tố mà cơ quan có thẩm quyền (trong vụ việc thứ nhất nêu trên) giải thích khi đề cập đến “thỏa thuận bồi thường theo thiệt hại tính trước”, nay là THĐT theo quy định của Luật Xây dựng 2025. Trong đó, thành tố thứ ba rất quan trọng, làm nổi bật mục đích của bồi thường theo THĐT và phân biệt với những biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng khác.

Việc nhầm lẫn bồi thường theo THĐT với những biện pháp khác, ví dụ như phạt vi phạm, có thể dẫn đến bên bị vi phạm không được bù đắp, khắc phục tương xứng với mức độ thiệt hại, vì bị giới hạn mức phạt vi phạm tối đa theo quy định của luật.

Thứ ba, tuyệt đối không được suy nghĩ chủ quan rằng vì đã thỏa thuận THĐT, nên không cần chứng minh có thiệt hại thực tế thì vẫn được bồi thường. Bởi lẽ, trong cả hai vụ việc thực tế được nghiên cứu, cơ quan có thẩm quyền đều làm rõ các căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại, bao gồm: (i). Có hành vi vi phạm hợp đồng; (ii) có thiệt hại thực tế; và (iii) hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại. Bên bị vi phạm phải chứng minh được đầy đủ các căn cứ nêu trên, thì yêu cầu về việc bồi thường theo THĐT mới được xem xét, chấp nhận.

So với các hợp đồng thương mại khác, hợp đồng xây dựng có đặc trưng là thời gian thực hiện kéo dài, giá trị lớn và có nhiều bên chủ thể tham gia (chủ đầu tư, nhà thầu chính, nhà thầu phụ và nhà tư vấn), nên hồ sơ liên quan đến hợp đồng thường rất nhiều. Vì vậy, các bên phải chú ý lưu giữ đầy đủ, đặc biệt là những hồ sơ, tài liệu chứng minh việc không thực đúng hợp đồng và các khoản thiệt hại thực tế, để có căn cứ để yêu cầu bên vi phạm bồi thường theo THĐT cho mình.

Thứ tư, THĐT do các bên thỏa thuận, nhưng phải “tương ứng với các nghĩa vụ hợp đồng xây dựng bị vi phạm, mức độ vi phạm” theo đúng quy định tại khoản 2 điều 86 Luật Xây dựng 2025. Trường hợp mức THĐT quá lớn so với thiệt hại thực tế, thì có thể bị xem xét lại như trong vụ việc thứ nhất. Khi đó, bên yêu cầu bồi thường theo mức THĐT phải chịu án phí (nếu tranh chấp giải quyết tại tòa án) hoặc phí trọng tài (nếu tranh chấp giải quyết bằng trọng tài) đối với phần yêu cầu không được chấp nhận.

(*) Công ty Luật TNHH Luật sư 24H HCMC

(1) Bởi vì khoản 2 điều 4 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 quy định: “Tòa án không được từ chối giải quyết vụ việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng”.

(2) Bản án số 660/2022/KDTM-PT ngày 10-11-2022 của Tòa án nhân dân (TAND) TPHCM.

(3) Quyết định giám đốc thẩm số 10/2020/KDTM-GĐT ngày 14-8-2020 của TAND tối cao.

Thạc sĩ luật Võ Quốc An (*)

Nguồn Saigon Times : https://thesaigontimes.vn/nhung-luu-y-khi-ap-dung-thiet-hai-dinh-truoc-trong-hop-dong-xay-dung/